par Serge Braudo
Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles
PREVENTION (DIFFICULTES DES ENTREPRISES) DEFINITION
Dictionnaire juridique
Définition de Prévention (difficultés des entreprises)
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La Loi de sauvegarde des entreprises n°2005-845 du 26 juillet 2005 et le décret d'application n°2005-1677 du 28 décembre 2005 ont ouverts de nouvelles perspectives pour résoudre les difficultés des entreprises. Ces dispositions ont été insérées dans le Code de commerce, au nouveau Titre VI, sous les articles L610 et s. Elles ont modifié la Loi précédente n°2003-7 du 3 janvier 2003 dont certains articles ne sont plus applicables depuis le 1er janvier 2006 date à laquelle la loi nouvelle a pris effet.
Le Titre Ier porte sur la prévention des difficultés des entreprises, le Titre II sur la procédure de sauvegarde, le Titre III sur le redressement judiciaire, le Titre IV sur la liquidation judiciaire, les Titres V et VI sur les responsabilités, les sanctions et la procédure.
Les mesures sont destinées aux sociétés commerciales, aux personnes morales de droit privé, aux Groupements d'intérêt économiques, comme aux entreprises individuelles ayant un activité économique. La Loi qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a étendu l'application des procédures collectives aux « autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris celles exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Le texte figure sous L'article L611-5 du Code de commerce. Selon le Service de documentation et d'études de la Cour de cassation (BICC n°715 du 1er février 2010), « autres » se référerait la volonté du législateur de laisser à part les autres indépendants que sont les commerçants, artisans et agriculteurs, qui bénéficient d'un régime obligeant parfois au maintien de catégories professionnelles séparées. Dans le cas ci-dessus, le tribunal est compétent et son président exerce les mêmes pouvoirs que ceux attribués par l'article L611-6 du Code de commerce au président du Tribunal de commerce. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé qu'en raison de ce que les procédures collectives s'appliquaient à toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, toute personne bénéficiant de ce statut se trouvait exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement (Com. - 30 septembre 2008, BICC n°715 du 1er février 2009).
Les mesures sont destinées aux sociétés commerciales, aux personnes morales de droit privé, aux Groupements d'intérêt économiques, comme aux entreprises individuelles ayant un activité économique. Dans un arrêt du 30 septembre 2008, La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que les procédure collectives s'appliquant à toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, cette personne se trouvait dès lors exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement (Com. - 30 septembre 2008, BICC n°695 du 1er février 2009).
Elles sont destinées à sauvegarder l'équilibre économique de l'entreprise, protéger les créanciers et conserver l'outil de travail des salariés. Elles concernent aussi les coopératives agricoles, les associations recevant des aides publiques. Ces mesures visent uniquement les entreprises qui sans être en état de cessation des paiements éprouvent des difficultés ne pouvant être couvertes par un financement approprié. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 26 juin 2007 (BICC n°670 du 1er novembre 2007), deux arrêts décidant notamment que « Les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture » et non au jour du jugement et que « la situation de la filiale doit être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient ».
Les textes prévoient deux types de procédure qui ne sont applicables que dans le cas où l'entreprise ne se trouve pas en état de cessation des paiements : la procédure de conciliation et la procédure de sauvegarde. Elles sont ouvertes à la demande de l'entreprise débitrice qui se juge en état de difficultés. Dans le premier cas, le président du Tribunal de commerce peut, soit, désigner un mandataire ad hoc soit, proposer l'ouverture d'une procédure de conciliation. Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. Si un accord intervient il est homologué par le Président du Tribunal de commerce. Si l'entreprise n'a pas opté pour la procédure de conciliation ou si la conciliation échoue, s'ouvre une procédure de sauvegarde destinée à faciliter la réorganisateion d l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintient de l'emploi et l'apurement du passif. Dans le cadre d'une procédure collective, le tribunal désigne le juge-commissaire invite le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise. En cas de transaction, fût-elle homologuée, elle n'a d'autorité de la chose jugée qu'à l'égard des parties ou de ceux qu'elle représentait lors de sa conclusion et le représentant des salariés, auquel ses fonctions ne confèrent pas un pouvoir général de représentation de chaque membre du personnel, doit avoir reçu de chaque salarié un mandat spécial pour la conclure (chambre sociale, 31 mars 2009, pourvoi : 06-46378, BICC n°707 du 15 septembre 2009 et Legifrance).
La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation. L'entreprise est en principe administrée par son dirigeant statutaire, mais le tribunal, peut désigner un ou plusieurs administrateurs, qu'il charge ensemble ou séparément, de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d'entre eux. Ils réalisent une évaluation du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation. A la demande du débiteur lorsque les difficultés qui ont justifié l'ouverture de la procédure ont disparu, le tribunal met fin à la période d'observation et à la procédure de sauvegarde. Si la procédure de sauvegarde échoue, le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. En période d'observation, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. En l'absence de déclaration de créance, les conditions de la reprise d'instance ne sont pas réunies, même si la créance du créancier forclos n'est pas éteinte ; l'instance demeure interrompue jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire (Avis, du 8 juin 2009, M. Delmotte, assisté de Mme Guinamant, auditeur, conseiller rapporteur, Mme Petit (premier avocat général), avocat général, demande d'avis n°09-00002, BICC n°709 du 15 octobre 2009 et Legifrance). Les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts ne sont susceptibles que d'un appel du Ministère public. Il n'est dérogé à cette règle qu'en cas d'excès de pouvoir, lequel, s'il est établi, ouvre droit à un recours en annulation du jugement formé par la voie de l'appel. Les créanciers ayant demandé à être désignés contrôleurs sont irrecevables à engager ces recours lorsque leur demande a été rejetée par une décision du juge-commissaire (chambre commerciale, 16 mars 2010, pourvoi n°09-13578, BICC n°726 du 15 juillet 2010 et Legifrance).
Selon l'étude publiée au BICC n°637 du 1er avril 2006 par le Service d'Etudes de la Cour de cassation, le tribunal, saisi par une assignation en redressement ou en liquidation judiciaires antérieure au 1er janvier 2006 et qui statue après cette date, doit faire application des dispositions de la loi du 26 juillet 2005, . Quant aux procédures ouvertes en vertu de l'article L624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, elles ne sont pas affectées par l'entrée en vigueur de la Loi nouvelle. Cette opinion a été suivie par la Cour qui l'a adoptée dans un arrêt du 4 janvier 2006 (Com. - 4 janvier 2006 BICC n°638 du 15 avril 2006). Concernant l'application des nouvelles sanctions, le Service d'Etudes a estimé que la demande fondée sur l'article L624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, ne constituait pas une demande d'extension de la procédure collective, le tribunal, qui ne pouvait se saisir d'office, ne pouvait substituer automatiquement la nouvelle sanction à l'ancienne ; il devait être saisi d'une demande aux fins d'obligation aux dettes sociales.
L'Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a modifié le Code de commerce notamment en assouplissant les critères d'accès à la procédure de prévention, en donnant au Président du tribunal saisi, le pouvoir de désigner un conciliateur ou de charger un expert de son choix afin d'établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur en difficulté. L'accord qui peut s'en suivre entre le débiteur et ses créanciers interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur. Saisi par l'une des parties à l'accord constaté, le président du tribunal, s'il constate l'inexécution des engagements résultant de cet accord, prononce sa résolution. L'ordonnance favorise le crédit aux entreprises grâce à certaines garanties prévues au cas où le Tribunal doit se résoudre à ouvrir une procédure deliquidation judiciaire.
Textes
Bibliographie